Bygget på S. Eng, Rettsfilosofi, Oslo 2005, 2007, begge avsnitt II 8, og ‘Sondringen mellom regler og retningslinjer’, trykt i Festskrift til A. Bratholm, Oslo 1990.
Vi mener å se en forskjell i vår anvendelse av normer alt etter hvorvidt resultatet følger med nødvendighet, eller hvorvidt resultatet beror på en avveining av forskjellige faktorer. La bruke ordet «regel» om de normer som når de anvendes gir resultatet med nødvendighet; og la oss bruke ordet «retningslinjer» om de normer som når de anvendes ikke direkte gir noe bestemt resultat.
La oss bruke avtl. § 36 1. og 2. ledd som mønstereksempel:
1. ledd: En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner.
2. ledd: Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene forøvrig.
Vi tenker oss at 1. ledd uttrykker regler: Hvis det først er på det rene at «det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre [avtalen] gjeldende», så følger med nødvendighet det resultat at avtalen kan revideres. Videre tenker vi oss at 2. ledd uttrykker retningslinjer: Hvis vi legger vekt på en eller flere eller alle av de faktorene som 2. ledd nevner, så følger ikke direkte at avtalen kan revideres eller ikke kan revideres.
Vårt spørsmål er hvordan forskjellen mellom regler og retningslinjer – og mer konkret: forskjellen mellom 1. og 2. ledd i § 36 – skal utlegges.
La oss bruke betegnelsen «relevans- og vektnormer» om normer som regulerer hvorvidt et argument er eller ikke er relevant, eller hvilken vekt det har, eller i hvilken retning det trekker.
Kan vi si at forskjellen mellom regler og retningslinjer ligger i at retningslinjene har et annet handlingstema enn reglene: at retningslinjene er relevans- og vektnormer, mens regler har et annet handingstema?
Vender vi oss til vårt mønstereksempel, ser vi at dette ikke kan være tilfelle. For avtl. § 36, 1. ledd sier også noe om hva vi skal legge vekt på: Når juristen avgjør om en avtale helt eller delvis kan revideres (rettsfølgesiden i 1. ledd) skal han legge vekt på hvorvidt «det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende» (rettsfaktasiden i 1. ledd).
Generelt: Alle normer er relevans- og vektnormer, idet alle normer har et aspekt av å si noe om hva vi skal legge vekt på i et bedømmerperspektiv: det være seg et formelt bedømmerperspektiv, som dommer; eller et uformelt bedømmer-perspektiv, som deltaker i praktisk argumentasjon.
Kan vi si at forskjellen mellom regler og retningslinjer ligger i at når regler får anvendelse, så følger resultatet med nødvendighet (regler «determinerer» resultatet), mens når retningslinjer får anvendelse, så står det logisk sett åpent hva som kan bli resultatet?
Dette kriteriet bringer oss et steg videre, men heller ikke dette er tilstrekkelig til å skille mellom § avtl. 36, 1. og 2. ledd. For, i forhold til spørsmål om hva vi skal legge vekt på, uttrykker også 2. ledd regler: Hvis vi lurer på hva vi skal legge vekt på når vi tar standpunkt til spørsmålet om «det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre [avtalen] gjeldende», så følger svaret direkte av 2. ledd.
På bakgrunn av punktene (1) og (2) ovenfor kan vi fastslå at det å definere retningslinjer som relevans- og vektnormer som ikke determinerer resultatet, kan være et steg i retning av en fastlegging av en forskjell mellom regler og retningslinjer, men at definisjonen ikke er tilstrekkelig. Som pekt på under punkt (2) ovenfor må vi utvide definisjonen med normens forhold til det spørsmål vi drøfter.
Vi må nærmere bestemt skille mellom for det første spørsmål om hva vi skal legge vekt på, eller hvilken vekt, eller i hvilken retning; og for det andre spørsmål om tolkingen av det ord eller uttrykk vi drøfter i forhold til. I eksemplet med avtl. § 36 er det to uttrykk vi drøfter i forhold til: «virke urimelig» og «være i strid med god forretningsskikk». Normene i avtl. § 36, 2. ledd uttrykker retningslinjer i forhold til tolkingen av «virke urimelig» og være «i strid med god forretningsskikk»; og de uttrykker regler i forhold til spørsmål om hva vi skal legge vekt på, eller hvilken vekt, eller i hvilken retning, ved denne tolkingen.
La oss mer generelt kalle de ord og uttrykk vi drøfter i forhold til, for «avveiningstemaet».
Vår definisjon blir etter dette som følger: Retningslinjer er relevans- og vektnormer forsåvidt de argumenter som relevans- og vektnormene utpeker som relevante, relateres til spørsmålet om et avveiningstemas innhold. – Kortere: Retningslinjer er relevans- og vektnormer forsåvidt de argumenter som relevans- og vektnormene utpeker som relevante inngår i en avveining.
Regler er andre generelle normer enn dette.